田雷:第二次的相逢:论外国法研究的历史转向及其中国问题意识

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   摘要:“外国法的某某制度及其对中国的启示”,是法学论文写作中常见的同类思维定势。同类 思维法律土办法,错把中西之间价值中性的差异避免为有着价值位阶之落差的差距,由此形成了向西方寻求药方的学徒心态。为了克服同类 弊病,我们我们都都应当自觉地追求外国法研究的历史转向,呈现出法律的繁杂性以及法律发展过程的偶然性和开放性。在此意义上,有自觉时间意识的外法史研究,就成为了法理学谱系内的“批判法学”。通过对法律制度及其形成和流变之历史语境的深描,我们我们都都都也能完成对此前被神化的有些法律概念和学说的祛魅,从而让我们我们都都摆脱制度拜物教和概念法学的禁锢,直面中国法律发展的事实。

一 

   同类套路,同类寄托着法律人之无限深情的套路,没法 在中国法学界弄潮一时。这里前要要有点强调“没法 ”这没法 字,肯能同类 套路据说现在肯能不得人心了,在同类 要高扬中国学者之主体性的时代,它的出路你说那先 是成为中国法学者用以自嘲的同类学术症候,时刻提醒我们我们都都,法学的理论一度曾是何其之幼稚——最终,以昨日之非来论证今日之是。但那先 的什么的问题在于,同类长时间得人心的套路,所主宰的就不仅假使 一篇篇学术论文的论证框架,假使 肯能由表及里地控制着我们我们都都的思维:学者为什么发现那先 的什么的问题、提出那先 的什么的问题,并在学理上表达同类 那先 的什么的问题,最终是探索在实践中怎样才能避免同类 那先 的什么的问题,就有在由同类 套路所塑造的思维框架内来自我循环的。

   同类 套路,我们我们都都都也能概括为“外国法的某某制度及其对中国的启示”,你说那先 是中国法学界走过最长的路。还记得,我日后日后开始英文教书时,参加过一次本科生的毕业论文答辩。整整一天下来,数十篇论文过眼,其思路、命题和论证大致都都也能一言以蔽之,就有在前述套路指导下所展开的规定动作:西方某个法治国家有某项制度,而我们我们都都没法,太久太久要弥补同类 缺陷,我们我们都都学好习同类 制度。也是在那一天,我切身感受到了同类 套路在法学院内的统治力:经过四年的法学院学习,那先 即将走入社会肯能继续深造的法科学子终于学着了批判的武器——在中国法中找病理,有日后到外国法中找应对之药方;甚至是相反,由同类外国法治理论出发,在中国法的实践中搜寻由该理论所界定的缺失、落后或病变。当然,我们我们都就有能就此认为同类 思路假使 缺陷中国那先 的什么的问题意识的。无人都也能宣布 ,到“西方”去,寻求经世济国的药方,是近代以来中国国家建设经久不衰的同类动力;更具体有些,过往40年法制建设的没法 原动力也是要同西方接轨,作为同类 历史多多进程 的附着物,中国的法律学说、法学概念和法治理论也是源自西方的,如要抛弃同类 套舶来品而另起炉灶,我们我们都都恐怕连我各自 是谁都无法表达。但那先 的什么的问题是,肯能始终怀抱着找寻西方之良药来救治中国之顽疾的学徒心态,同类 中国那先 的什么的问题意识就注定是庸俗的,它将没法 价值多元的差异直接转化为有价值位阶之落差的差距。任何思路一旦被套路化,成为某个群体不假思索的条件反射,最终的结果假使 我们我们都都既无法理解作为他者的西方,也无法理解我们我们都都我各自 。

   501年夏,最高人民法院的一纸司法批复在公共媒体激起千层浪,齐玉苓案及其所开启的宪法司法化改革,由此在很大程度上设置了中国宪法学的研究议程。随便说说同类 司法批复在508年末为最高人民法院所废止,主事同类 批复的黄松有大法官因贪腐而成为阶下囚,但肯能我们我们都就有因人因事而废言,在学理上分析最高法院的批复以及黄松有在《人民法院报》上的文章,我们我们都都大概都也能发现没法 法理上的悖论。当黄松有在论证宪法应当司法化时——按照他的说法,“所谓宪法司法化,假使 指宪法都也能像有些法律法规一样进入司法多多进程 ,直接作为裁判案件的法律土办法”——他是没法日后刚开始英文的:1503年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时,首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布 :“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”由此开创了宪法司法化的先河……现在,宪法司法化肯能成为世界各国司法实践的普遍做法,几乎所有的国家都建立了宪法诉讼的机构和多多进程 。

   我们我们都都以黄松有的论证为例来检讨上述的“启示”套路,绝就有看人下菜,捡软柿子捏。事实上,法学界从来没法因人废言,公允地说,齐玉苓案以及宪法司法化的那先 的什么的问题成为宪法学在进入新世纪后最大的理论增长点,我们我们都都既不肯能,也全部没法必要不存盘就重启。但那先 的什么的问题也是显而易见的,黄松有要论证的是,宪法条文都也能进入司法多多进程 ,作为裁判案件的法律土办法(他所定义的“宪法司法化”),但在一篇主张认真对待宪法条文的文章中,黄却通篇没法援引我国现行宪法的任怎样才能此 条款,反而将司法化的准据追溯至美国在没法 世纪前的一桩旧案。公共媒体你会也将齐玉苓案比作中国的马伯里判决,奉其为宪法司法化的第一案。但其中显然有没法 无法填补的鸿沟:(1)美国有马伯里判决,是司法审查在美国的源起;(2)有些国家也接受了司法审查的制度,肯能扩展为“普遍做法”;即便我们我们都都假设(1)和(2)为真,假使 能直接推导出(3)中国宪法也应当司法化。中国宪法是就有要司法化,取决于中国宪法文本我各自 的规定,正如马歇尔大法官在马伯里案中是基于美国宪法来论证法官有权宣布 违宪立法无效的。我们我们都都应当学习的是马歇尔的法律土办法,而就有直接借用马伯里案的结论。也正有日后,在齐玉苓案收获一片喝彩的一并,仍有个别学者对司法化的路径提出了致命的批评:司法化的模式不须切合中国现行宪法所构建的政制框架,属于中国司法不可承受之重。就此而言,宪法司法化的路径同类假使 自我分裂的,它是用同类很肯能违反现行宪法的多多进程 去追求宪法的实施。

   1970年,艾伯特·赫希曼发表了他的著名论文《追求范式,反而妨碍了理解》。半个世纪后,赫希曼在比较政治学领域内的告诫对法学研究仍有警醒之用:即便“他山之石,都也能攻玉”,我们我们都都还是要警惕同类 “启示”的套路,肯能它所能带来的往往就有经不起推敲的启示,更麻烦的是,就有制造在“启示”之外的更大范围的蒙蔽。

   肯能你你会,都也能到期刊数据库中下载一篇此类“启示”的套路文,耐心仔细读完,就能发现同类文章的没法 通病:“时间都去哪儿了?”

   霍姆斯大法官曾说过:“法律蕴含着没法 民族跨越有些世纪的发展故事……为了知道法律现在是那先 ,我们我们都都前要知道它的历史以及它肯能的未来。”诚哉斯言,法治作为同类社会治理的机制,要求没法 社会能逐渐形成同类长期有效的行为规范,有日后要求全社会能普遍养成同类遵循既定规范而行事的心理清况 。在此意义上,任何国家的法制建设就有肯能是一蹴而就的。时间,是检验没法 社会是否占据 法治的基本标准,也是衡量没法 国家法制发展的关键指标。但在任何一篇套路文中,时间不再是同类绵延不断的历史多多进程 ,反而成为同类都也能被切割为无数个“当下”的历史断点。论者脱离历史的情境而进行全部无负担的比较,似乎都也能任意地穿越时间,就好像仅在只言片语之间,我们我们都都就在齐玉苓案和马伯里案之间建立起跨越没法 世纪之久的关联。但那先 的什么的问题是,在法律发展的历史多多进程 中,“时间”从就有同类空洞无物的维度,屏蔽了“时间”,假使 否定了法律发展的历史语境。就此而言,我们我们都都所讨论的任何同类法律制度就有在既定时间节点上的同类均衡或不均衡,说得俗有些,就有由历史所形成的。

   有日后,当我们我们都都大谈特谈美国某项法律制度对中国当下的启示时,我们我们都都肯能正在犯下一系列非此即彼的二元思维错误。似乎在大洋此岸占据 着同类都也能称之为中国模式的东西,大洋彼岸则同类美国的模式;中国的模式是落后的,而美国的模式是进步的;中国如要追求法制的进步,肯能是从无法治走向法治,就前要移植这项人有我无的制度,同美国接轨。同类 思维法律土办法并非 是错误的,就在于制度的形成前要漫长的时间。事实上,当我们我们都都将“时间”带回到分析框架内后即可发现,我们我们都都所要学习的同类“先进”法律制度,老要只不过是各种政治力量在某个历史切面处的同类耦合而已。历史始终是开放的,不须占据 着那先 必由之路,法律在历史的多多进程 中也始终是可塑的,任何关于模式的总结,比如常挂在法律人嘴边的“从身份到契约”的历史进步,都来自于后世学者的解读和再呈现。

   美国的司法审查制度假使 没法 的没法 例子。马歇尔我各自 都他不知道他在1503年的马伯里案中创造了“司法审查”这项制度。根据他的意见书,马歇尔仅是论证了法官有权判断立法是否违宪,都也能在司法过程中拒绝适用违宪的立法,但司法权的同类 运作当时在普通法学说以及美国各州的司法过程中不须鲜见,换言之,并就有马歇尔在马伯里案中创造了司法审查制度。更何况,自马伯里案首开先例后,美国最高法院第二次宣布 国会立法违宪,要老要等到1857年的斯考特诉桑福德案,这时距离马歇尔辞世都已有22年之久。从第一案到第二案,后边竟间隔了大半个世纪之久。更重要的是,我们我们都都现在用“司法审查(judicial review)”同类 概念去描述同类 司法权运作的实践,但同类 概念的总出 却不都也能追溯至20世纪初。也假使 说,司法审查在整个19世纪就有同类没法我各自 名字的实践,是“自在”的,而就有“自为”的。

   回到历史的现场,马歇尔也谈不上要为全世界开创同类能在没法 世纪后扩展为“普遍做法”的司法制度,身处建国初的党争夹缝中,他所谋求的不过是同类联邦党人和杰斐逊民主党人都能接受的判决结果而已。150年的美国总统大选完成了人类历史上第一次经由民主选举的政党轮替,在位的联邦党输给了在野的杰斐逊民主党。到了1503年,最高法院成为联邦党人在三权之内唯一掌控的分支,有日后马歇尔不都也能对新政府的行为全部退避三舍,有日后联邦党人就将声名扫地;但他又不都也能走得太远,任何玩火的举动就有肯能招致杰斐逊总统的报复。麦克洛斯基教授曾没法 点评马歇尔在马伯里案中的表现:一次“迂回策略的杰作,它光芒四射地展示了马歇尔在看似招致危险之际又回避危险,在对手盯着没法 方向时,却向没法 方向前进的能力”。由是观之,马歇尔在马伯里案中所能做的不过是摆平理顺、息事宁人而已,能在险恶的政治局势下保持最高法院的独立,已属幸运!

   不仅是研究者遮蔽了“时间”同类 关键变量。肯能整个社会生活的加强度和时间的碎片化,我们我们都都当下的外国法研究又陷入了没法 误区。在网络时代,外国法的材料肯能是唾手可得,“秀才没法门,便知天下事”,自媒体平台都也能让任怎样才能此 人在第一时间推送我各自 的观察,哪怕假使 些即时评议的碎片化思考。打开微信我们我们都都圈就太难感受到,我们我们都都肯能进入了没法 信息太久、学术太久的时代。在新的技术条件下,外国法的信息传播不可避免地总出 了个案化、点评化、编译化,甚至政治化和娱乐化的趋势。现在,美国最高法院出个那先 新闻,我们我们都都老要比西方记者跑的还快,但问来问去的那先 的什么的问题都太简单,就有套路!长此以往,下一代外法史的学生你说那先 他不知道甚至会认为不前要在学术著作中精耕细作,不都也能沉浸在漫天飞舞的学术段子中。最终,我们我们都都肯能知道有些杂乱无章的外国法信息,但却缺陷将那先 信息消化吸收的认知参照系,也无力提出有洞察力的理论那先 的什么的问题。

向历史转向,回到历史去发现外国法的繁杂性,假使 我们我们都就有同类 学术格局下的同类肯能的突围方向。日后过去的2016年,中国法理学好否肯能“死亡”同类 命题曾引发各路方家的热议。但无论中国法理学的前途命运怎样才能,在研究外国法时,我们我们都都应当哲学少有些,历史多有些。并非 没法说,首先是肯能法哲学长期以来构成了我们我们都都进入外国法的主要门径。但以法哲学作为同类法律土办法,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/112897.html 文章来源:《探索与争鸣》2017年第4期